13 aprile 2021

Interpretazione economica del diritto e irrazionalità

(Seconda parte)

Effetti dei regimi giuridici in caso di irrazionalità

Come abbiamo osservato precedentemente, se tutti gli agenti fossero perfettamente razionali, sia la responsabilità oggettiva che la negligence rule avrebbero come effetto il raggiungimento dell’ottimo sociale. Tuttavia, come abbiamo avuto modo di chiarire nel primo paragrafo facendo alcuni esempi di bias, le persone attuano comportamenti e prendono decisioni che si discostano costantemente dalla scelta perfettamente razionale. In particolare, le decisioni assunte in contesti di rischio spesso peccano di iper-ottimismo, sottostimando la probabilità di eventi avversi, e tengono poco in considerazione gli eventi con una bassa probabilità di manifestarsi, dato che facendo ricorso alla propria esperienza considerano semplicemente un numero limitato di possibilità.

Per risolvere queste due difficoltà sono stati creati modelli che non sfruttassero l’utilità attesa come descritta da Neumann e Morgenstern nel 1944, dato che i due autori supponevano per semplicità che tutti gli individui avessero la stessa distribuzione di probabilità. Infatti, gli individui, oltre ad avere distribuzioni di probabilità soggettive,  hanno dubbi sui valori assegnati alla propria distribuzione di probabilità. Come evidenziato dal paradosso di Ellsberg, nel processo decisionale individuale è estremamente importante il ruolo svolto dall’ambiguità, ovvero il fatto che la probabilità di un evento sia ignota oppure che l’individuo non sia sicuro del valore assegnato alla probabilità di un certo evento.

 

Una delle generalizzazioni assiomatiche più influenti della teoria dell’utilità attesa che permetta l’introduzione dell’ambiguità è la teoria dell’utilità attesa di Choquet. In base a  questa teoria, le credenze degli agenti riguardo alla probabilità di eventi incerti sono rappresentate tramite una funzione non additiva chiamata capacità. La non additività della capacità permette di evidenziare attitudini diverse verso l’ambiguità. In particolare, una capacità concava (superadditiva) riflette ottimismo, mentre una capacità convessa (subadditiva) riflette pessimismo.

È quindi possibile dimostrare che in queste condizioni né la responsabilità oggettiva né la negligence rule sono efficienti a priori. In generale, il livello di prevenzione di colui che potrebbe causare il danno diminuisce all’aumentare del suo grado di ottimismo e diminuisce all’aumentare di ambiguità se è ottimista; viceversa il livello di prevenzione di colui che potrebbe causare il danno aumenta all’aumentare del suo grado di pessimismo e aumenta all’aumentare di ambiguità se è pessimista. Inoltre, in caso di perdite fisse, colui che potrebbe causare il danno pratica troppa poca cura in caso di responsabilità oggettiva, mentre in caso di negligence rule ciò è solo una possibilità. Diversamente, in caso di perdite variabili, colui che potrebbe causare il danno potrebbe praticare troppa o troppo poca cura in caso di responsabilità oggettiva, mentre potrebbe esercitare solo troppa poca cura in caso di negligence rule. I risultati suggeriscono quindi che, diversamente dal modello in cui gli agenti sono razionali, in questo caso sia preferibile applicare la negligence rule, in quanto più robusta per l’ambiguità.

 

Le conclusioni che si raggiungono tramite esperimenti sono invece controverse. Infatti, se alcuni ricercatori confermano l’equivalenza tra negligence rule e responsabilità oggettiva come previsto dal modello razionale, altri giungono a conclusioni simili al modello comportamentale, evidenziando come in caso di negligence rule i partecipanti generalmente scegliessero un livello di prevenzione ottimale per tutto il corso dell’esperimento, mentre in caso di responsabilità oggettiva i partecipanti cambiassero strategia nel corso del tempo, adottando inizialmente un livello di prevenzione eccessivo per poi diminuirlo fino a farlo diventare insufficiente.

Data quindi la difficoltà ad esprimere un parere univoco e considerando che le conclusioni derivano da modelli molto sensibili ai parametri utilizzati, che vi è un’evidenza empirica limitata e che si giunge a previsioni opposte se si considera solo il punto di vista dei decisori nell’analisi, è stata avanzata una proposta ancora più radicale, ovvero che la tort law strutturata nella maniera attuale non è lo strumento legale più efficace nell’affrontare attività creatrici di rischio.

 

L’alternativa maggiore, invece di  punire le attività creatrici di danno ex-post, ovvero quando il danno si verifica effettivamente, propone che queste vadano sanzionate ex-ante, ovvero quando vengono attuati dei comportamenti che potrebbero causare dei danni.

Per esempio, dare una multa per eccesso di velocità si tratta di una sanzione ex-ante, mentre punire l’automobilista che causa un incidente è una forma di sanzione ex-post. Infatti, se un’attività rischia di produrre un danno di 400.000€ con probabilità 0,01, la tort law interviene solo qualora il danno si sia effettivamente verificato e richiede che il danneggiante risarcisca una somma che può anche essere pari al danno causato. Un regime basato sul rischio, ovvero che sanzioni l’attività ex-ante, richiederebbe che chiunque eserciti una tale attività rischiosa, paghi 4.000€ con probabilità 1, indipendentemente dal fatto che il danno si sia verificato o meno.

Nonostante questo tipo di regime ovviamente non sia una panacea, potrebbe essere più efficiente per individui con razionalità limitata che, come indicato precedentemente, non considerano eventi con una probabilità bassa di accadere. Rendendo la probabilità di una sanzione più elevata, si potrebbe rendere il problema più limitato, nonostante vada sempre considerato anche l’iper-ottimismo degli individui, che data un’implementazione non perfetta della regolamentazione, sottostimerebbero la probabilità di responsabilità legale.

 

Gli effetti dei bias nei decisori

Come abbiamo precedentemente notato nel corso della nostra analisi, il funzionamento del pensiero umano viene principalmente guidato dalla involontaria e intuitiva azione del   sistema 1, la quale, mancando della razionalità che anima l’agire del sistema 2, cade spesso in errore. Ora, al fine di concludere la nostra analisi è necessario interrogarci non solo sull’influenza degli errori del sistema 1 nella vita dell’individuo comune, ma, più in particolare, sull’effetto che essi abbiano sulla formazione del pensiero giuridico.

 

Se pensiamo infatti all’idea del giudice che popola l’immaginario collettivo ci accorgiamo immediatamente dell’incompatibilità di fondo tra l’irrazionalità e la fallibilità dell’operato del sistema 1 e l’immagine del giudice come essere puramente infallibile e razionale.

Questa inconciliabilità può in realtà essere facilmente risolta se si immagina che l’operato del giudice nel momento dell’analisi dei casi sia guidato esclusivamente dalla parte razionale, ossia dal sistema 2. Allo stesso tempo, ipotizzare con certezza un tale scenario risulta quasi del tutto impossibile: infatti, inibire completamente l’automatica risposta del sistema 1 è un compito che richiede un particolare sforzo da parte dell’individuo. Se prendiamo inoltre in analisi la quantità di concentrazione e di energie che deve essere utilizzata dal giudice per compiere il proprio lavoro, ci rendiamo conto che talvolta la capacità di ignorare il sistema 1 possa venire a mancare.

Come spiega infatti Daniel Kahneman, ci sono diverse attività che richiedono una concentrazione tale da portare alla «deplezione dell’autocontrollo», come viene descritta dall’autore, e una di queste attività è proprio «compiere una serie di scelte che comportano conflitto».

Se dunque una delle principali attività che costituiscono l’operato del giudice comporta un tale sforzo da causare la perdita dell’autocontrollo, possiamo dedurre che nessun giudice potrà mai essere del tutto salvo dall’irrazionalità del sistema 1 e dai possibili errori di giudizio che la accompagnano.

 

Vediamo dunque come le diverse euristiche e bias potrebbero influenzare l’agire giuridico, traendo in inganno il sistema 1. Se pensiamo infatti al “bias di conferma” ci rendiamo immediatamente conto della pericolosità del suo influsso: esso porterebbe i giudici a ricercare e a credere solo alle informazioni che supportano le proprie preesistenti tesi.

Guardando invece all’euristica dell’affetto vediamo come le emozioni dei giudici potrebbero influire sull’esito del caso, portandoli a favorire un litigante piuttosto che un altro.

Anche l’impressione visiva dei litiganti potrebbe portare i giudici a formare delle proprie intuitive opinioni che potrebbero in seguito influenzare inconsapevolmente l’esito del caso.

Come spiega infatti Kahneman, ogni individuo crea delle valutazioni di base che «svolgono un ruolo importante nel giudizio intuitivo, perché tendono a sostituire a un giudizio difficile un giudizio più facile». Di conseguenza se il sistema 2 è già affaticato da innumerevoli sforzi, l’individuo ricadrà involontariamente sull’utilizzo del sistema 1 e dunque sull’intuitiva e talvolta irrazionale valutazione di base.

 

Daniel Kahneman spiega la formazione di queste ultime tramite il seguente ragionamento: «il sistema 1 è stato plasmato dall’evoluzione perché fornisse una valutazione costante dei principali problemi che un organismo deve risolvere per sopravvivere». Comprendiamo dunque come il sistema 1 valuti necessariamente l’apparenza delle persone che ci stanno intorno, e pertanto anche i giudici giudicheranno involontariamente le apparenze dei litiganti. Una delle valutazioni di base fondamentali è la capacità di distinguere tra volti amici e volti nemici, essa deriva infatti dalla necessità del sistema 1 di assestare rapidamente la pericolosità delle situazioni in cui si trova l’individuo.

 

In particolare, questo argomento è stato affrontato e analizzato da Alexander Todorov, il quale ha infatti dimostrato che l’individuo ha capacità di valutare dalla pura e semplice impressione visiva i due fattori fondamentali per giudicare le intenzioni di un estraneo: la dominanza e l’essere o meno degno di fiducia.

Questi due fattori cruciali sono infatti facilmente decifrabili dal sistema 1 nelle caratteristiche fisiche del soggetto in questione. Per esempio dei lineamenti squadrati, come un mento quadrato e prominente, possono indicare apparente forte dominanza.

L’espressione del viso offre anch’essa uno spunto di lettura delle intenzioni: un volto solare sarà considerato più degno di fiducia di un volto corrucciato. Nonostante queste valutazioni avvengano in modo automatico, esse sono tutt’altro che precise. Per citare infatti il commento che Kahneman opera all’analisi di Todorov: «i menti rotondi non sono un indice affidabile di mitezza e i sorrisi possono, in una certa misura, essere falsi».

Tali giudizi istintivi pur nella loro infondatezza non possono dunque far altro che influenzarci, e in un momento in cui il sistema 2 è oberato di lavoro e l’individuo sta concentrando tutte le sue energie mentali, essi possono prendere il sopravvento.

 

Questa descrizione delle valutazioni di base si trova dunque a supportare la problematicità dell’irrazionalità del giudice, fornendo la consapevolezza dell'inconciliabilità di fondo tra il concetto astratto dell’operato del giudice, che dovrebbe essere totalmente razionale, e la realtà dei fatti, che vede il giudice come un individuo al pari di tutti gli altri e dunque soggetto alla fallibilità tipica del pensiero umano.

 

Tutte le traduzioni sono a opera di chi scrive

 

Per saperne di più:

Daniel Kahneman, Pensieri Lenti e Veloci, ed. Mondadori, 2012.

Thomas J. Miceli, The Economic Approach to LawStanford University Press, 2017

Alexander Todorov, Sean G. Baron, and Nikolaas N. Oosterhof, Evaluating Face Trustworthiness: a Model Based ApproachSocial Cognitive and Affective Neuroscience 3(2):119-127, 2008.

Eyal Zamir e Doron Teichman, Behavioral Law and Economics, ed. Oxford University Press, 2018.

 

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