La causa del contratto derivato finanziario: l’IRS tra causa iocii e causa finanziaria (prima parte)

Sommario**:** 1. Considerazioni preliminari sulla causa nel contratto in generale e la relazione con i contratti atipici. – 2. La struttura contrattuale del derivato, lo Swap e la filiazione Interest Rate. – 3. La causa contrattuale del derivato: le due fasi del dibattito. – 4. L’astrattezza pura del derivato: la causa contrattuale tra causa iocii e causa finanziaria. – 5. L’intervento delle Sez. Un. del 12 maggio 2020, n. 8770

1. ****Considerazioni preliminari sulla causa nel contratto in generale e la relazione con i contratti atipici

L’ordinamento giuridico attribuisce rilievo alla causa contrattuale in quanto la contempla come elemento essenziale del contratto (art. 1325 cod. civ.) la cui insussistenza, o carenza, dà luogo alla nullità dello stesso (art. 1418 cod. civ.). Al di là del dato puramente testuale della legge, l’istituto della causa può definirsi come «elemento la cui presenza conferisce al contratto il connotato di “mezzo” per attuare l’autonomia privata e ne legittima il riconoscimento da parte dell’ordinamento» (F. Messineo, Il contratto in genere, I, Milano, 1968, 103). La causa, dunque, rappresenta il motivo dell’attribuzione di prestazioni di carattere patrimoniale: si tratta cioè della «ragione d’essere del contratto» (F. Messineo, ivi, 111) e della motivazione per cui l’ordinamento riconosce agli interessi che sorgono da quell’accordo una tutela, la quale può essere sia di tipo primario, per il solo fatto della qualificazione di quel bene della vita come diritto da parte della legge (ad es. un diritto di credito), sia di tipo secondario, ossia giurisdizionale (sul concetto di tutela primaria e secondaria si veda E. Betti, Dir. proc. civ., Roma, 1936, 3). È bene chiarire che la causa richiesta dal diritto «non è lo scopo soggettivo, perseguito dal contraente nel caso concreto» (cfr. Relazione del guardasigilli sul codice civile n. 613): tale funzione compete invece al motivo individuale, che come noto è irrilevante dal punto di vista giuridico, salvo non essere questo illecito e condiviso dalle parti (art. 1345 cod. civ.). In questo senso, secondo la concezione cd. oggettivistica, elaborata dalla dottrina germanica (A. von Thur, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 1923-1924) e accolta dalla dottrina italiana (per tutti G. Venezian, La causa nei contratti, in Opere giuridiche (Studi sulle obbligazioni), vol. I, Roma, 1919) in funzione critica rispetto alla concezione soggettivistica, la causa può farsi coincidere con la funzione che una certa categoria di contratto esercita nel novero e nel sistema degli strumenti giuridici messi a disposizione dall’ordinamento. Le parti, quindi, non possono avere alcuna ingerenza rispetto alla causa, consistendo questa in un prodotto già predisposto dall’ordinamento. Se nei contratti tipici l’indagine sui contorni della causa risulta a priori assolta da parte del legislatore per il solo fatto di aver previsto un’apposita disciplina (es. compravendita, locazione), occorre comprendere in che modo si atteggia la causa in generale se posta in relazione con i contratti cd. atipici, che invece non sono destinatari di una specifica disciplina. In questi casi, spetta all’interprete stabilirne di volta in volta la portata. In tali situazioni, l’indagine sulla causa si lega ad una norma fondamentale del diritto privato, l’art. 1322 cod. civ. che richiama il principio della tutela del contratto atipico, se e in quanto idoneo a realizzare interessi meritevoli di tutela. Si può utilmente richiamare la Relazione del guardasigilli sul codice civile (n. 613): qui si ammette che «i contratti di tipo nuovo» – i contratti atipici – sono consentiti laddove «il loro scopo intrinseco [sia] socialmente apprezzabile», ovverosia se lo scopo che vuole essere perseguito dai contraenti, e dunque la causa, ha una funzione utile ed una rilevanza sociale tale da essere tutelata dal diritto.

Se dal punto di vista teorico il ragionamento appare lineare, individuare poi i contorni della causa di uno specifico contratto atipico risulta un’operazione assai più ardua: e ciò in particolare se ci si addentra nel complesso mondo dei contratti derivati finanziari e nello specifico dell’Interest Rate Swap (da qui IRS). È senz’altro utile procedere in via preliminare con una disamina della definizione di contratto derivato, ed in particolare della filiazione IRS, per poi affrontare le linee essenziali del dibattito dottrinale e giurisprudenziale attorno alla sua causa.

2. La struttura contrattuale del derivato, lo Swap e la filiazione Interest Rate

Nel corso degli ultimi decenni i contratti derivati sono stati al centro di un fortissimo sviluppo. Questi possono essere negoziati sui mercati regolamentati e in tal caso le loro caratteristiche sono standardizzate e definite dalle autorità del mercato su cui vengono negoziati, in Italia, il mercato IDEM, gestito da Borsa Italiana S.p.A. Altrettanto spesso i derivati sono negoziati bilateralmente al di fuori dei mercati regolamentati: sono i cd. derivati over the counter (OTC), nei quali le parti sono libere di stabilire tutte le caratteristiche. Tradizionalmente i derivati si distinguono nelle tre grandi categorie di future, option e swap, anche definiti archetipi. Da essi, poi, la prassi finanziaria ha creato modelli più sofisticati, talvolta creati ex novo, talaltra nati da una «complessa combinazione di una o più fattispecie contrattuali» (F. Vitelli, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, 8): questi prendono il nome di filiazioni, tra le quali troviamo anche l’IRS. Dal punto di vista della struttura giuridica, la figura contratto derivato viene fatto rientrare da alcuna dottrina nella categoria dei contratti a termine ad esecuzione differita» (F. Vitelli, ibid.). Senza alcuna pretesa di esaustività nella ricostruzione del dibattito sulla nozione di contratto derivato, ai nostri fini è utile richiamare la dottrina che descrisse il negozio ricercandone l’«essenza del tipo», la quale risiederebbe nella fase genetica del contratto:

L’Autore richiamato così si espresse anche in funzione critica rispetto alle nozioni troppo incentrate sull’aspetto ‘economico’ del derivato (così F. Caputo Nassetti, Profili civilistici dei contratti “derivati” finanziari, Milano, 1997, 2). Secondo il primo autore, dunque, il contratto sarebbe derivato in quanto il suo valore dipenderebbe, ossia deriverebbe, dall’attività fondamentale sottostante, anche detta underlying asset. Semplificando la struttura ai minimi termini, il contratto derivato consiste nella creazione negoziale di uno strumento che ha come scopo quello di rendere evidente la differenza del valore del sottostante, che può essere un bene della natura (ad esempio oro, petrolio) o un’attività finanziaria (ad esempio un indice di Borsa, un tasso di interesse) in due termini diversi: il primo, quello della pattuizione, è definito trade date; il secondo, relativo al momento dell’esecuzione, è definito invece maturity date o termination date. La differenza di questo valore prende il nome di differenziale. Ciò che le parti negoziano è la possibilità che, in un determinato momento successivo alla stipulazione, il valore del sottostante o del parametro di riferimento sarà maggiore o minore rispetto alle loro aspettative, beninteso che le parti utilizzano tale valore al fine di stabilire quale tra queste dovrà sopportare il costo definitivo di detta differenza. Il differenziale rappresenta dunque la misura della perdita o del guadagno ottenuto attraverso la stipulazione del derivato. Come si intuisce, nel contratto derivato, la componente temporale è essenziale: è proprio questa a far sì che la stipulazione abbia luogo sulla base di previsioni sul futuro valore di un certo bene o di un certo indice.

Il riferimento al contratto di IRS potrà agevolare la comprensione di questi aspetti teorici. L’IRS, che come anticipato rappresenta una filiazione dello Swap, consiste in un contratto in forza del quale due parti si scambiano una posizione finanziaria. In particolare, le parti individuano un importo di denaro, detto “notional principal amount”, o nozionale, e si impegnano a pagare, a scadenze prefissate e reciprocamente, un somma in conto di interessi calcolati secondo criteri differenti applicati su uno stesso capitale: nel caso più comune «le parti si scambiano una posizione finanziaria contraddistinta dal rendimento a tasso fisso con altra posizione finanziaria contraddistinta dal rendimento a tasso variabile: ciò con riferimento ad un determinato periodo di tempo» (C. Vecchio, La tutela legale degli investitori: Disciplina civilistica dei prodotti finanziari, Milano, 2011). Ad esempio, l’operatore A, indebitato a tasso fisso, conclude un IRS con l’operatore B, indebitato a tasso variabile (in ipotesi, calcolato in parte in base all’indice Euribor): in forza dell’accordo, A corrisponderà a B il tasso variabile che da essa è dovuto, e B corrisponderà ad A il tasso fisso, e ciò a scadenze prefissate. Il senso dell’accordo si coglie quando si considerano le previsioni che le parti nutrivano rispetto all’andamento dei tassi: in caso di innalzamento del tasso variabile, a giovarne sarà la parte originariamente indebitata a tasso variabile e che, in forza del contratto di Swap, lo aveva “scambiato” con il tasso fisso dell’altra.

Due precisazioni meritano di essere fatte. In primo luogo, nello schema più comune, l’accordo delle parti è meramente interno, per cui gli operatori non coinvolgono le banche che avevano in origine concesso i mutui: lo schema applicato è quello dell’accollo interno ex art. 1273 cod. civ., in cui il debitore ed un terzo si accordano perché il terzo paghi il suo debito, senza che questo però produca un effetto liberatorio per il creditore, salvo patto contrario; in secondo luogo, può darsi il caso, molto frequente nella prassi, che a concludere lo Swap non siano due parti che abbiano già un’esposizione debitoria, ciascuna nei confronti di un istituto di credito diverso; invero, è possibile che lo Swap sia concluso direttamente tra il mutuatario e la banca mutuante. In questo caso sono due i contratti in essere: un mutuo, con cui si “crea” il nozionale, e lo Swap, in cui la stessa banca è controparte diretta.

3. La causa contrattuale del derivato: le due fasi del dibattito

Tornando al tema della causa contrattuale, essendo i contratti derivati OTC liberamente negoziati dalle parti e non tipizzati da parte del legislatore, si pone il problema della ricerca della causa contrattuale. Il dibattito si è storicamente sviluppato in due fasi: una prima, attiene alla qualificazione della causa del derivato come causa iocii – con la conseguenza di assimilare il tipo ad una scommessa priva di azione ai sensi degli artt. 1933 e ss. cod. civ. – ovvero come causa lucrandi autonomamente concepibile e propria del contratto derivato; una seconda, sorta più di recente, riguarda invece la nozione utile ed i contorni della causa in relazione ai casi di nullità per carenza o insussistenza della stessa. Tale dibattito, a sua volta, può essere distinto in due ambiti: quello della teoria della causa in concreto e quello della teoria dell’alea razionale. Oggetto di trattazione di questo contributo sarà la prima fase del dibattito menzionato, rimandandosi per la seconda all’altro nostro contributo (R. Coletta, I profili patologici dell'Interest Rate Swap tra causa in concreto e alea razionale, 2021).

Per saperne di più:

E. Girino, I contratti derivati, Milano, 2001.

C. Angelici, Alla ricerca del «derivato», Milano, 2016.

F. Vitelli, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013.

B. Inzitari, Swap (contratto di), in Contratto e Impresa, 1992.

G. Gabrielli, Operazioni su derivati: contratti o scommesse?, in Contratto e impresa, 2009, 1132.

F. Caputo Nassetti, Un salto indietro di trent'anni: “swap uguale scommessa”!, in Giurisprudenza Commerciale, II, 2014, 287.

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