23 maggio 2022

L’evoluzione della responsabilità precontrattuale

Gli articoli 1337 e 1338 del codice civile disciplinano, nel nostro ordinamento, la responsabilità precontrattuale. Detto in modo più semplice, con tale termine si intende la responsabilità in cui possono incorrere le parti che stanno trattando per concludere un contratto, se non si comportano secondo correttezza. Alcuni elementi chiarificatori possono trarsi dalla lettura del testo normativo: «Nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, le parti devono comportarsi secondo buona fede» (art. 1337 c.c.). Segue poi l’art. 1338 che individua una fattispecie specifica di responsabilità: «La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto».

 

Se, quindi, l’art. 1337 cristallizza una cd. clausola generale, non dichiarando nello specifico quali comportamenti siano ritenuti contrari a buona fede, è compito degli interpreti interrogarsi sul contenuto specifico di questa norma. Cosa si intende per comportarsi secondo “buona fede”?

 

Per ricostruire il contenuto di quest’obbligo e delle diverse fattispecie che sono state ricondotte a questa norma dalla dottrina e dalla giurisprudenza, può essere utile ricostruire la storia di questo tipo di responsabilità.

Già nel diritto romano il problema era avvertito dai giuristi. Con questi termini e questa breve storia viene rappresentato da Cicerone nel De officiis. Il cavaliere romano Canio, desiderando trascorrere i mesi estivi a Siracusa, voleva acquistarvi una villa. Il banchiere siracusano Pizio, venuto a conoscenza della cosa, invitò a cena Canio nella sua casa sul mare, non senza avere prima raccomandato ai pescatori del luogo di portare, la sera del banchetto, una gran quantità di pesci e di fingere di pescarli nel mare di fronte alla villa. Così, il giorno stabilito, nel bel mezzo della cena, vennero i pescatori con cesti pieni di pesci. Stupito, Canio domandò a Pizio come mai vi fossero tanti pesci. E Pizio rispose che il mare davanti alla villa ne era tanto ricco. Allora Canio tanto insistette per acquistare la villa, che Pizio si lasciò convincere a venderla ad altissimo prezzo. Il giorno seguente il cavaliere romano attese inutilmente i pescatori, accorgendosi dell’inganno che aveva subito.

 

Si coglie subito l’ingiustizia di questa operazione e il disvalore legato all’azione di Pizio. Questo problema, che in economia assume il nome di “asimmetria informativa”, caratterizza la quasi totalità dei contratti. Per questa ragione si è ritenuto necessario imporre ai contraenti un obbligo di comportarsi secondo buona fede, affinché non si verifichino scorrettezze o approfittamenti di tal genere, che altrimenti indurrebbero gli operatori economici a non concludere affari per la mancanza di fiducia.

 

Il primo autore che nel periodo moderno si occupa di questo istituto è Rudolph von Jhering. In particolare, in un saggio del 1861 intitolato Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen, il giurista tedesco espone per la prima volta in modo sistematico questo istituto, esaminandone numerosi aspetti innovativi. L’analisi di Jhering muove dal diritto romano, in particolare da alcuni passi del Digesto, nei quali viene menzionata la disciplina dell’alienazione di un bene extra commercium, ossia di un bene che in quanto locus sacer o religiosus o publicus, non poteva essere venduto e, perciò, sarebbe stata nulla un’eventuale vendita di questo. In particolare, il giurista tedesco osserva che al compratore viene concessa un’actio empti nei confronti del venditore, nell’ipotesi in cui questi non abbia comunicato al compratore la caratteristica del bene che rende nullo il negozio. Questo perché viene tutelato l’affidamento che il compratore aveva nei confronti della buona riuscita dell’operazione, riconoscendo un risarcimento per il danno subito in ragione di tale affidamento in buona fede. L’obbligo di risarcimento avrebbe il suo fondamento proprio nella colpa (Verschuldung) riscontrabile nella fase di formazione del contratto. Sulla base di queste premesse, Jhering giunge alla formulazione del principio generale del risarcimento del danno subito da una controparte ogni qual volta ci sia una colpa commessa prima della conclusione del contratto.

 

In Italia, poi, all’inizio del XX secolo, interviene sul tema Gabriele Faggella, insigne giurista e magistrato in diversi tribunali d’Italia, sino alla Corte di Cassazione di Napoli. L’opera di Faggella si caratterizza non solo per essere una delle prime dottrine sulla responsabilità precontrattuale nel nostro Paese, ma anche per l’elaborazione della teoria dei “periodi precontrattuali”. Secondo Faggella, allora, nel periodo delle trattative e della formazione del contratto, bisogna distinguere tre momenti: un primo periodo di «ideazione ed elaborazione», durante il quale le parti discutono e progettano il contratto; un secondo «di perfezionamento o di concretizzazione della proposta», in cui le parti definiscono compiutamente il testo del contratto e sono redatte le specifiche clausole; infine, un’ultima fase, un «momento operativo» che ha inizio dalla trasmissione della proposta da parte del proponente, sino alla conclusione effettiva del contratto. Il merito di questo giurista è quello di aver esteso la responsabilità dei contraenti in tutte queste fasi preliminari alla conclusione del contratto, valutando l’effettivo pregiudizio arrecato all’altra parte, ad esempio in relazione alle spese sostenute per l’attività di negoziazione. Faggella, infatti, andando oltre quanto elaborato prima da Jhering, esamina approfonditamente l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative, come comportamento contrario alla buona fede dei contraenti.

 

La fattispecie è semplice da comprendere: due parti devono stipulare un contratto complesso, ad esempio un rapporto tra una banca e una grande impresa; pertanto, la fase delle trattative sarà preceduta e accompagnata da un’attività di elaborazione e consulenza che ciascuna parte sosterrà a proprie spese (ad esempio consulenze legali sull’operazione che si vuole svolgere, analisi dei bilanci della società ecc…). Le parti sono sempre libere di interrompere le trattative, poiché vige il principio di libertà contrattuale; se, tuttavia, una di queste sa di non voler concludere il contratto, ma continua a trattare e a impegnare la controparte, agisce in contrasto col principio di buona fede, inducendo l’altra parte a continuare nelle spese e facendo perdere a questa altre occasioni. Si pensi, ad esempio, ad un venditore che tratta con un possibile acquirente per un bene al prezzo di 110 euro e, perdurando le trattative, rifiuta l’offerta di un eventuale secondo soggetto che propone di acquistare lo stesso bene per 120 euro. In questo caso il risarcimento del danno non comprenderà solo il cd. “danno emergente” (ossia le spese inutilmente sostenute), ma anche il cd. “lucro cessante” (consistente nella perdita delle chance di eventuali stipulazioni con altri soggetti di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, nel nostro esempio 10 euro di differenza).

 

In questo modo, con l’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, è stata configurata una clausola generale di buona fede, che informa il comportamento dei contraenti nel momento delle trattative. Questa clausola è, pertanto, attuativa dei principi fondamentali della Costituzione, in primis, ma non solo, il principio di solidarietà economica e sociale, ma anche gli altri principi che in concreto governano e disciplinano le diverse fattispecie; nel caso, ad esempio, di contratto con un istituto bancario, vi sarà il principio costituzionale di tutela del risparmio (art. 47), ma anche della libertà di impresa (art. 41). Col tempo, allora, si è assistito ad un ampliamento delle situazioni e degli obblighi che sono stati ricompresi in questo tipo di responsabilità.

 

Primo fra tutti è il caso della responsabilità, non solo nel caso di invalidità del contratto, come teorizzato nell’800 da Jhering, ma anche nel caso in cui il contratto sia validamente concluso, ma sia pregiudizievole per una delle parti. Una parte della dottrina aveva da tempo sottolineato come fosse doveroso considerare la responsabilità anche per i contratti validi, ma la giurisprudenza per lungo tempo non ha ammesso questo principio. Dopo un lungo periodo, si è assistito ad un iniziale momento di contrasto tra i giudici (seguendo l’opinione tradizionale della giurisprudenza Cass., Sez. III, 25 luglio 2006, n. 16937, riteneva che «la stipulazione del contratto preclude la configurabilità di una responsabilità precontrattuale»; ma negli stessi anni sul punto è intervenuta Cass., sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024 che, invece, ha osservato come l’obbligo di comportarsi secondo buona fede per le parti sussista «non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto»). Sembrano, infine, aver concluso la disputa giurisprudenziale due note sentenze della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725), che hanno confermato testualmente quanto stabilito da Cass., sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024 in relazione all’ ammissibilità della responsabilità precontrattuale, nella fattispecie di contratto valido. In questo caso si ritiene che il risarcimento non debba essere limitato all’interesse negativo in senso stretto, ma deve essere commisurato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti.

 

Proprio questi ultimi sviluppi relativi alla responsabilità precontrattuale da contratto valido offrono agli interpreti elementi per studiare ulteriormente questo istituto. Si dibatte, ad esempio, fino a che punto la stipulazione di un contratto pregiudizievole per l’altra parte si possa considerare un comportamento contrario a buona fede.

 

Per saperne di più:

Faggella, I periodi precontrattuali e la responsabilità precontrattuale, Roma, 2 ed., 1918;

Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Rivista del diritto commerciale, 1956, p. 360 ss.;

Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963;

Perlingieri, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura dell’art. 1337 codice civile, Napoli, 2003.

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