16 ottobre 2020

Drittwirkung e limiti impliciti all’autonomia contrattuale

Nel diritto, l’insieme di regole volte a disciplinare la vita di relazione del singolo individuo prende il nome di diritto privato, la cui disciplina, in Italia, è contenuta prevalentemente nel Codice civile, legge ordinaria adottata nel lontano 1942. Con tale legge, il legislatore del tempo, ponendosi in continuità col filone della tradizione liberale ottocentesca, cui rispondeva il primo codice italiano del 1865, ribadiva un assetto normativo fondamentalmente ispirato a principi di eguaglianza formale, più che sostanziale (la legge si preoccupa di riequilibrare le differenze fra i diversi soggetti che compongono la società).

 

Del resto, nell’epoca moderna le scienze sociali hanno mostrato una forte tendenza al liberalismo ed all’antropocentrismo, col riflesso che, nel diritto, si è favorita la costruzione di ordinamenti giuridici volti alla tutela delle cosiddette libertà fondamentali dell’individuo, laddove con tale termine si intende un soggetto libero ed autonomo, capace di sviluppare la propria personalità all’interno di un tessuto sociale sorretto da regole espresse e strutture democratiche.

 

In Italia, l’ascesa di tale tendenza è sfociata, poi, nell’entrata in vigore, il 1° gennaio 1948, della Costituzione repubblicana, posta a fondamento del nuovo ordinamento democratico e destinata ad essere fonte primaria del nuovo assetto normativo, nonché limite delle altre fonti del diritto, anche antecedenti alla sua entrata in vigore.

 

Dal punto di vista giuridico, infatti, la Costituzione rappresenta un documento certamente complesso che, nel tempo, è stato qualificato in vari modi: in particolare, un autorevole studioso (G. Pino) ha individuato almeno tre modi di intendere la costituzione in quanto documento giuridico: come limite (modello della costituzione per regole), come fondamento (modello della costituzione per principi) e come assiologia (modello della costituzione per valori), sottolineando come a ciascuna concezione si accompagni un diverso modo di interpretare ed applicare il diritto esistente, nonché un diverso modo di intendere il ruolo del legislatore e della magistratura.

 

Invero, ad un’iniziale concezione della legge fondamentale come complesso di regole limitative del solo operato del legislatore, si è andata affiancando la tendenza a considerare la Carta fondamentale come un insieme regole e di principi, talvolta espressione di valori insiti nell’umanità e nella socialità, idonei a porsi come limiti e condizione d’esercizio, non solo del potere pubblico, ma anche di quello esercitato dai singoli privati nelle loro relazioni economiche e non.

 

In particolar modo, dagli inizi degli anni ’50 in poi, ci si è chiesti se i principi o i diritti costituzionali potessero trovare applicazione diretta (e non mediata dall’operato del legislatore) anche nei rapporti fra soggetti privati, dal momento che la stessa Costituzione dedica disposizioni specifiche anche ad istituti privatistici quali, ad esempio, il matrimonio (art. 29), la proprietà (art. 42) o l’impresa (art. 41).

 

Si è, così, diffusa nel panorama giuridico italiano ed europeo la cosiddetta Drittwirkung, ovverosia la teoria dottrinale tedesca secondo cui, almeno i principi fondamentali contenuti in Costituzione debbano (e possano) trovare applicazione diretta anche nei rapporti fra singoli individui, tipicamente regolati dalle norme di diritto privato che, come detto, sono contenute prevalentemente nel Codice civile del 1942.

 

In buona sostanza, in forza di tale teoria, si ritiene che il giudice del caso concreto possa decidere controversie non solo applicando la legge ordinaria riferibile al caso specifico, ma anche attingendo ai principi costituzionali, idonei a porsi come regola del caso concreto.

 

In special modo, tale teoria ha suscitato grande interesse in materia contrattuale, ove vige il principio generale dell’autonomia privata, intesa come la libertà dei contraenti di decidere se porre in essere un contratto e di determinarne il contenuto (di scegliere il contenuto del regolamento di interessi a cui intendono vincolarsi): pertanto, semplificando, si potrebbe dire che, in forza del principio dell’autonomia contrattuale, le parti possono scegliere il contenuto della legge (privata) a cui intendono sottoporsi.

 

Tale libertà assume un valore fondante nelle dinamiche del Codice civile italiano, in cui lo ius contrahendi trova esplicito riconoscimento nell’art. 1322 c.c., ai sensi del quale: 

1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative.
2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

 

Con tale disposizione, quindi, per un verso si afferma la libertà delle singole parti di contrarre per la determinazione del contenuto del contratto; per altro verso, la si condiziona al rispetto di limiti che, se non osservati, potrebbero portare all’invalidità del negozio stipulato, come se lo stesso non fosse mai sorto. 

 

Tuttavia, si ricorda, il Codice civile attualmente vigente era stato adottato sei anni prima dell’entrata in vigore della Costituzione ed era stato pensato in un’ottica di eguaglianza formale dei soggetti di diritto, sull’assunto che il riconoscimento delle libertà d’azione, in linea generale, sarebbe stato di per sé lo strumento migliore per la regolamentazione delle relazioni contrattuali. Vero è che all’interno del codice, rispetto all’antecedente del 1865, si rintracciano una serie disposizioni di matrice solidaristica. Tuttavia, queste finiscono per apprestare una tutela meramente formale della parte debole. Ad esempio, l’art. 1341 e 1342 c.c., con riferimento alle ipotesi di contratti dal contenuto interamente determinato da una sola delle parti (la cosiddetta “parte forte”), prevedono una tutela per la “parte debole” che si estrinseca nella mera sottoscrizione della clausola contrattuale (intesa come certificazione dell’avvenuta conoscenza e accettazione della stessa dalla parte debole).

 

Con l’entrata in vigore della Costituzione, però, si è fatta strada l’idea dell’eguaglianza e del solidarismo sostanziale ove, la libertà del soggetto si scontra con l’esigenza di garantire una vita dignitosa alla generalità dei consociati. L’affermazione di tali principi in un testo normativo, di valore sovra-ordinato rispetto alle altre fonti del diritto, ha inevitabilmente suscitato le attenzioni e le premure di autorevolissimi studiosi.

In generale, proprio in forza della divergenza fra i sostrati (anche ideologici) del Codice civile e della Costituzione, una parte considerevole della dottrina ha sostenuto l’esigenza di una rilettura delle disposizioni del Codice civile alla luce dei precetti costituzionali.

Con riferimento all’autonomia costituzionale, più nel dettaglio, ci si è chiesti se la stessa potesse essere tutelata o limitata dalle nuove disposizioni costituzionali.

Ci si è domandati, innanzitutto, se lo ius contrahendi fosse annoverabile fra i diritti fondamentali dell’individuo e se i limiti all’esercizio di tale diritto dovessero ravvisarsi anche nelle disposizioni costituzionali o soltanto in quelle adottate dal legislatore ordinario.

 

Quanto al primo profilo, si è immediatamente segnalato come la nostra Costituzione non riconosca esplicita tutela all’autonomia privata. Tuttavia, è stato evidenziato come la stessa potesse essere ricostruita, per il tramite degli artt. 2 e 41 Cost., in modo indiretto. Si è sostenuto, infatti, che l’autonomia privata rappresentasse «un concetto di azione ordinante trattenuta, a titolo originario, in capo alla collettività uti singuli» (M. Esposito) e, pertanto, si è diffusa l’opinione secondo cui la libertà (il potere) negoziale sarebbe un fondamentale strumento di partecipazione sociale dell’individuo: per mezzo anche di questa libertà, il soggetto partecipa alla vita della collettività, all’organizzazione economica e sociale del Paese e si identifica come cittadino, gode delle proprie libertà, stipula convenzioni con gli altri, potendo così organizzare la propria vita e soddisfare i propri bisogni individuali.

 

In un certo senso, quindi, la libertà contrattuale si porrebbe come condizione necessaria ma non sufficiente per il pieno godimento di altre libertà, anche fondamentali.

Così, dal punto di vista costituzionale, si è affermata la teoria secondo cui la libertà contrattuale godrebbe di una tutela costituzionale condizionata ed indiretta: questa intanto è considerata costituzionalmente garantita in quanto risulti preordinata al perseguimento di altri valori, direttamente tutelati dalla Carta costituzionale, tra i quali figurano, ad esempio, l’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la proprietà (art. 42 Cost.).

In questo modo, da una parte si è rafforzato il ruolo del contratto quale mezzo d’esercizio di una libertà costituzionalmente rilevante, per altro verso si è riconosciuta la recessività di tale libertà rispetto alla tutela di altri interessi prevalenti dell’individuo.

Configurata in questi termini, la libertà contrattuale riletta alla luce della Carta costituzionale si palesa come una figura dinamica, potendo rappresentare, a seconda delle situazioni, non solo i connotati attivi del diritto/potere ma anche quelli passivi dell’onere o dell’obbligo di contrarre.

 

Esplicitato il tenore della tutela costituzionale dell’autonomia privata in termini di recessività rispetto ad altre libertà fondamentali, ci si è chiesti, allora, se la stessa potesse essere limitata dalle sole regole costituzionali, ovvero anche dai principi. All’interno della nostra Carta costituzionale, infatti, non tutte le disposizioni hanno eguale tenore.

 

Per regole si intendono tutte le disposizioni caratterizzate da un alto grado di precisione e determinatezza, sia della fattispecie descritta (il fatto in astratto previsto dal legislatore ed idoneo a realizzarsi in concreto), che delle conseguenze da essa derivanti: si tratta, tipicamente, di precetti che seguono a un’attività di bilanciamento del legislatore e che trovano applicazione per il tramite della sussunzione, con tale termine intendendosi il meccanismo di applicazione utilizzato dal giudice che, dato una certa situazione reale, individua la norma in astratto applicabile, e riconduce la prima sotto l’egida della seconda per verificare se quest’ultima possa essere idonea a disciplinare il caso concreto.

Esempio di tale tipologia di disposizione è l’art. 36, comma 1 Cost., ai sensi del quale: “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa”.

 

Nei principi, invece, si ricomprendono disposizioni generalissime ed indeterminate, sia nella fattispecie che nelle relative conseguenze. Semplificando, si tratta di disposizioni affermative di valori, la cui attuazione in concreto richiederebbe, per divenire regola, un ulteriore intervento di mediazione/specificazione del contenuto. 

Esempio di tale tipologia di disposizione sono l’art. 2 e l’art. 3, comma 2 Cost., rispettivamente in materia di solidarietà ed uguaglianza sostanziale, ai sensi dei quali si prevede che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” e che “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Ferma l’esistenza di teorie secondo cui anche le regole costituzionali meriterebbero di trovare applicazione in concreto soltanto per il tramite di interventi legislativi di mediazione, sul piano pratico, la distinzione tra l’applicazione diretta di una regola (sebbene tacciata di genericità) e quella di un principio non è di poco conto.

Infatti, in presenza di una regola, anche non perfettamente determinata, il giudice conserva un potere creativo limitato, che si estrinseca nell’interpretazione e adattamento della stessa al caso da decidere. In presenza di principi generali, invece, il giudice acquista un enorme potere creativo: innanzitutto, dovrà bilanciare gli interessi sottesi al principio con gli altri interessi in gioco, poi dovrà determinare la regola del caso concreto e, infine, dovrà adattarlo al caso da decidere.

 

Traslando tale discorso sul piano dei limiti all’esercizio della libertà contrattuale, si avrà che, con l’applicazione diretta dei principi fondamentali (cosiddetta Drittwirkung) ai rapporti negoziali, non potrà che ammettersi l’esistenza di limiti impliciti all’esercizio dell’attività contrattuale la cui sussistenza nel caso concreto sarà, volta per volta, valutata dal giudice.

Fatte queste premesse, si segnala come nell’ultimo ventennio la teoria della Drittwirkung, abbia fatto breccia, in modo più o meno esplicito, nella giurisprudenza sia delle Corti italiane, che dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e della Corte di giustizia. In particolar modo, si registrano decisioni in cui i giudici hanno risolto controversie contrattuali dando applicazione diretta dei principi costituzionali, esplicitando, di volta in volta, il tenore dei limiti impliciti all’autonomia contrattuale.

 

A tal proposito, si segnala l’ordinanza della Corte costituzionale n. 238 del 2013, con cui il Giudice delle leggi, richiamando diverse pronunce della Corte di Cassazione, ha precisato come sussistano “possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”. Più nel dettaglio, la Corte ha dichiarato come clausola che si ponga in contrasto con il precetto dell'articolo 2 Cost. possa essere dichiarata nulla dal giudice del merito. Con tale pronuncia, quindi, la Corte esprime la regola di diritto, secondo cui il principio costituzionale può entrare direttamente nel contratto, «funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell'interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l'interesse proprio dell'obbligato».

 

In questo modo, la Corte ha legittimato l’intervento del giudice anche nella creazione (o, meglio, nella distruzione) del regolamento contrattuale, sicché lo stesso dovrà ritenersi composto non solo dalle statuizioni delle parti, ma anche da quelle direttamente derivanti dall’ordinamento nel suo complesso, che vengono introdotte per il tramite del giudice, che da bocca della legge diviene bocca dei valori insiti nella costituzione.

Di tale mutamento non si può che prenderne atto. 

 

Tuttavia, si ritiene importante considerare come tale visione, se generalizzata ed estremizzata, potrebbe portare all’espressione di un nuovo rapporto tra legge, autonomia privata e giudice nella regolamentazione delle relazioni contrattuali, dove la prima cederebbe il passo alla creatività del terzo, in un’ottica di realizzazione di un valore astratto e mutevole, qual è la giustizia sostanziale

A farne le spese sarebbe certamente la libertà contrattuale e, di riflesso, l’efficacia del contratto. Vero è che le parti potranno farsi le loro regole del gioco ma, ogniqualvolta si paventasse all’orizzonte un profilo discriminatorio, iniquo o di scarsa solidarietà, la regolamentazione scelta dai privati potrebbe essere messa in discussione e trovare modifica (sostanziale) in seno alle Corti.

 

Ad oggi, come si accennava, la Drittwirkung trova applicazioni sporadica e, certamente, non può ritenersi operante come regola prevalente all’interno delle Corti. Tuttavia, proprio perché la libertà di negoziazione gode di un riconoscimento costituzionale indiretto e strumentale, il diffondersi della stessa potrebbe portare ad inedite limitazioni dell’esercizio del potere contrattuale.

E se, come anticipato, il contratto è un’autoregolamentazione, la consapevolezza che un soggetto terzo, quale è il giudice, ne possa mutare, se interpellato, il contenuto, rischia seriamente di sovvertire le logiche insite nel sistema delineato dall’attuale Codice civile.

Ciò che preoccupa è che il procedimento di rilettura del Codice alla luce della Costituzione possa finire per sovvertire l’assetto delineato dallo stesso dove, si segnala, l’intervento modificativo del giudice sulla disciplina sostanziale dei rapporti contrattuali è prevista come mera eccezione rispetto alla regola generale dell’astensione e dove l’equità (intesa come legge del buon senso, espressiva dei valori condivisi dalla comunità) può essere utilizzata per decidere la controversia soltanto quando la legge lo preveda, o permetta che le parti possano richiederlo.

 

In definitiva, nonostante possa essere lodevole la volontà di ampliare il novero delle tutele per i contraenti deboli, si ritiene che tale risultato non possa e non debba passare per le sole maglia della giurisprudenza, dal momento che, il concetto stesso di giustizia sostanziale, sotteso alla teoria dell’applicazione diretta dei principi fondamentali costituzionali, si determina alla luce di  considerazioni, prevalentemente, di stampo socio-economico, che è compito esclusivo del potere politico discutere, bilanciare ed attuare.

 

 

Per saperne di più:

Per un’analisi delle funzioni svolte dalla Costituzione come documento giuridico si consiglia G. Pino, “Tre concezioni della costituzione” in Rivista di Teoria e Critica della Regolazione sociale, 2015; sui problemi della giustizia contrattuale si veda B. Checchini, Discriminazione contrattuale e dignità della persona, Giappichelli, Torino, 2019 ed E. Navarretta, Costituzione e principi fondamentali: dialogo ideale con Angelo Falzea, in Rivista di diritto civile n. 4\2017 pp. 982-998; approfondimenti sul tema della Drittwirkung ai rapporti contrattuali si rinvia a G. D’Amico, “Problemi (e limiti) dell’applicazione diretta dei principi costituzionali nei rapporti di diritto privato (in particolare nei rapporti contrattuali)” in Giustiziacivile.com, Giuffé, Milano, 2016.

 

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