Linee Guida sulla compliance antitrust

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, “Agcm” o “Autorità”) ha adottato, il 25.9.2018, proprie Linee Guida sulla compliance antitrust (di seguito, “Linee Guida”), applicabili ai procedimenti avviati successivamente all’8.10.2018.

Per compliance antitrust si intende l’insieme di regole e processi dei quali può dotarsi una impresa al fine di far attecchire al proprio interno una cultura del rispetto del diritto della concorrenza e, quindi, prevenire la violazione delle norme antitrust nazionali e comunitarie in materia di abusi di posizione dominante o intese restrittive della concorrenza.

L’adozione dei programmi di compliance ha, inoltre, una specifica rilevanza in punto di quantificazione delle ammende antitrust, giacché essa opera come possibile circostanza attenuante.

Con l’adozione delle recenti Linee Guida, l’Agcm mira, perciò, non solo a promuovere una cultura della concorrenza e prevenire illeciti antitrust, ma anche a garantire certezza giuridica in ordine alla valutazione della compliance in sede di quantificazione delle ammende antitrust, fornendo alle imprese indicazioni concrete circa le modalità di definizione di un programma di compliance che possa dirsi “adeguato” e i criteri di valutazione del programma ai fini della concessione dell’attenuante.

 

L’incidenza del programma di compliance

Al punto 23 delle Linee Guida sulla quantificazione delle sanzioni antitrust dell’ottobre 2014, l’Autorità ha indicato, quale ipotesi di riduzione dell’importo base della ammenda, la circostanza che l’impresa si sia dotata di un programma di compliance.

Ratio dell’attenuante in commento è quella di favorire la diffusione di una cultura aziendale della concorrenza. Nei desiderata dell’Autorità, infatti, l’impresa investigata dovrebbe comprendere le proprie responsabilità e adottare, nonché implementare, una compliance che, facendo tesoro delle esperienze pregresse, permetta di evitare il ripetersi di illeciti analoghi in futuro. In altri termini, la riduzione dell’importo base della sanzione correlato all’adozione del programma di compliance rappresenta il “costo” che l’Agcm è disposta a sopportare affinché si diffonda una sempre maggiore consapevolezza dei principi del diritto della concorrenza presso le imprese che abbiano dimostrato una attitudine a infrangere detti valori.

Il rischio correlato a tale attenuante è un uso opportunistico del programma di compliance, al (solo) fine di conseguire il beneficio di una riduzione dell’ammenda.

Consapevole di tali controindicazioni, l’Agcm con le recenti Linee Guida ha cercato di delineare in modo chiaro il perimetro della fattispecie, specificando che l’impresa che intenda beneficiare di tale attenuante dovrà provare non solo l’adozione, ma anche l’effettivo e concreto impegno al rispetto di un programma adeguato.

Nello specifico, l’impresa dovrà presentare all’Autorità un’apposita richiesta che illustri e dimostri: i) le ragioni per cui il suo programma possa ritenersi adeguato alla prevenzione degli illeciti antitrust; e ii) le iniziative concrete poste in essere dall’impresa per l’effettiva ed efficace attuazione del programma considerato.

Le Linee Guida chiariscono che, ai fini dell’eventuale attribuzione dell’attenuante, sono valutabili esclusivamente i programmi di compliance adottati, attuati e trasmessi entro sei mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria, atteso che la trasmissione in un momento successivo non consentirebbe all’Autorità di constatare la sussistenza di un serio e consolidato impegno della impresa ad adottare una politica aziendale di internalizzazione, diffusione e rispetto delle norme a tutela della concorrenza. Analogamente, le eventuali modifiche ai programmi di compliance adottati prima dell'avvio devono essere attuate e trasmesse nel medesimo termine.

In definitiva, per beneficiare dell’attenuante, l’impresa interessata dovrà dare prova della adeguatezza del programma a ridurre il rischio antitrust cui la stessa è esposta, della sua rispondenza alle caratteristiche specifiche dell’impresa e del mercato in cui questa opera, nonché della sua effettiva ed efficace attuazione, tenendo in particolare considerazione il momento in cui il programma di compliance è stato adottato o modificato.

 

Il peso della compliance in sede sanzionatoria

L’Agcm ha anche dato indicazioni in ordine all’incidenza di tale circostanza attenuante, la quale risulta essere quella di gran lunga più richiesta e concessa dall’Autorità.

A tal fine, l’Agcm ha formulato diverse ipotesi, a seconda che il programma di compliance sia adottato prima o dopo l’avvio di un procedimento antitrust.

Per i programmi adottati dopo l’avvio del procedimento, l’Autorità ha stabilito che, salvo casi eccezionali, non sarà possibile attribuire una riduzione dell’importo base dell’ammenda superiore al 5%, tenendo anche conto della concreta possibilità per l’Agcm di verificare l’attuazione del programma.

Per quelli avviati prima, invece, l’Autorità distingue tre diverse ipotesi: i) i programmi di compliance giudicati “adeguati”, ovverosia che abbiano permesso la tempestiva scoperta dell’illecito prima della notifica dell’avvio istruttorio, potranno ottenere una riduzione dell’importo base fino al 15%; ii) quelli “manifestatamente inadeguati” non garantiranno alcun trattamento premiale, salvo che l’impresa presenti modifiche sostanziali dopo l’avvio del procedimento istruttorio ed entro sei mesi dalla notifica dell’apertura. In tal caso, il trattamento premiale sarà pari al 5%; iii) infine, quelli non manifestatamente inadeguati, ma nemmeno del tutto adeguati, potranno beneficiare di un’attenuante fino al 10%, a condizione che l’impresa integri adeguatamente il programma e inizi a darvi attuazione dopo l’apertura del procedimento istruttorio ed entro 6 mesi dalla notifica dell’avvio.

 

Il contenuto del programma di compliance

Da ultimo, l’Autorità ha anche individuato il contenuto che un programma di compliance deve avere per potersi dire “adeguato”.

In linea generale, un programma di compliance può dirsi sostanzialmente idoneo a svolgere la sua funzione se disegnato e attuato in coerenza con le caratteristiche dell’impresa e il contesto di mercato in cui la stessa opera.

Più nello specifico, secondo l’Autorità, un programma di compliance efficace deve: riconoscere la concorrenza come valore aziendale, destinando al suo rispetto risorse necessarie e sufficienti; essere elaborato sulla base di un’attenta analisi dei rischi fronteggiati dalla singola impresa; essere incentrato sullo svolgimento di un’attività di formazione adeguata; prevedere la definizione di processi gestionali idonei a ridurre i rischi accertati; disporre un adeguato sistema di misure funzionali al rispetto del programma e delle norme antitrust; essere monitorato e aggiornato periodicamente.

 

Considerazioni conclusive

Le Linee Guida vanno certamente salutate con apprezzamento, rappresentando un punto di riferimento utile nella predisposizione e valorizzazione di un programma di compliance.

Le stesse sembrano tuttavia un po’ timide nella individuazione, in particolare, dei requisiti di “adeguatezza” del programma di compliance, pur essendo evidente la difficoltà di individuare in materia criteri o soluzioni di portata generale.

Ad ogni modo, nell’applicazione in concreto delle Linee Guida, la stessa Agcm, anche con l’ausilio del giudice amministrativo, avrà di certo occasione di affinare quanto prescritto.

 

Riferimenti dottrinali

De Vita, M., Antitrust compliance: un’ipotesi di inquadramento, in E.A. Raffaelli, a cura di, Antitrust tra diritto nazionale e diritto dell’Unione Europea, Bruxelles, 2017, 251 ss.;  Durante, D., La compliance antitrust 2.0: l’evoluzione da apparato statico a sistema dinamico, in E.A. Raffaelli, a cura di, Antitrust tra diritto nazionale e diritto dell’Unione Europea, cit., 287 ss.; Ghezzi., F., Compliance Antitrust Programs, in Rossi, G., a cura di, La corporate compliance: una nuova frontiera per il diritto?, Milano, 2017, 305 e ss.; Matonti, A., I programmi di compliance come strumento per il rispetto della normativa antitrust. Criteri e obiettivi, in E.A. Raffaelli, a cura di, Antitrust tra diritto nazionale e diritto dell’Unione Europea, cit., 243 ss.; Pera, A. - Codacci Pisanelli, G., Compliance e deterrenza, un rapporto da costruire, in Dir. comm. int., 2012, 1047 ss.; Pisani, N., Concorrenza, consumatori e programmi di Compliance e Antitrust, Padova, 2015; Teti, E., Il self-assessment e l’antitrust compliance per le imprese dopo i recenti orientamenti dell’Autorità antitrust italiana: quale futuro?, in E.A. Raffaelli, a cura di, Antitrust tra diritto nazionale e diritto dell’Unione Europea, cit., 373 ss.

 

Pubblicato il 31/10/2018


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