Il sonno di Dike. Riflessioni minime in attesa del risveglio della giustizia civile.

 

Il Parlamento ha, da circa due mesi, approvato la legge di conversione (n. 70 del 25 giugno 2020) del d.l. n. 28/2020, con la quale sono state apportate alcune modifiche alla disposizione chiave in materia di giustizia civile nel periodo Covid-19 (art. 83 d.l. 18/2020, convertito nella l. n. 27/2020) che, nelle intenzioni dei conditores, avrebbero dovuto determinare il subitaneo risveglio della giurisdizione dal lungo torpore coinciso con il periodo più acuto della pandemia.

Più nel dettaglio, limitando questo scritto al tema della disciplina delle udienze, con una modifica al co. 6 del citato art. 83, si è disposta la regressione al 30 giugno (termine originario, poi prorogato al 31 luglio proprio dal decreto n. 28, nella versione ante conversione) della conclusione del periodo emergenziale (cd. Fase 2, iniziata il 12 maggio), durante il quale sono state vigenti misure organizzative straordinarie, anche in ordine alla trattazione degli affari giudiziari. Per realizzare il duplice, ma confliggente, obiettivo di garantire, da un lato, il distanziamento interpersonale per il contenimento del contagio e, di contro, di limitare gli effetti pregiudizievoli della pandemia sul corso della giustizia, il decreto cd. Cura Italia aveva affidato ai capi degli uffici il compito di scegliere tra tre alternative ed equiordinate modalità di svolgimento delle udienze: a) la celebrazione a porte chiuse delle udienze civili pubbliche, ai sensi dell’art. 128 c.p.c.; b) lo svolgimento “da remoto”, mediante videoconferenza, delle udienze civili che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice; c) lo svolgimento (si tratta, invero, di sostituzione) dell’udienza che preveda la partecipazione dei soli difensori mediante trattazione scritta, consistente nello scambio e deposito di note limitate a sole istanze e conclusioni. La preferenza verso l’uno o l’altro di questi modelli è stata esercitata nell’ambito della cornice, di apparente soft law, di linee guida adottate a livello locale, contrassegnate però come “vincolanti” dal legislatore (v. art. 83, co. 7, lett. d). Ad esse hanno fatto seguito, in alcuni uffici, protocolli per la gestione delle udienze che hanno prediletto, alla opzione solipsistica del capo dell’ufficio (chiamato solo a “sentire”, tra gli altri, il Consiglio dell’ordine degli avvocati), l’elaborazione di regole condivise tra magistratura ed avvocatura.

La brevità di queste riflessioni non permette di indagare se il principio di legalità in materia processuale consentisse una tale fideistica consegna delle regole nelle mani di pochi né se questa forzata regressione ad una sorta di giustizia dell’età dei Comuni fosse davvero l’unica strada per realizzare un equo bilanciamento tra tutela della salute e diritto di azione. 

Uno sguardo retrospettivo è, però, doveroso e sufficiente per constatare che ciò che si è verificato nella pratica è assai lontano da quell’ideale di flessibile e pronta risposta all’emergenza che poteva auspicarsi anche con la predisposizione di forme innovative di celebrazione delle udienze.

Sebbene manchino ancora stime analitiche (v. però i primi dati diffusi dalle Camere civili su ilsole24ore.it), non è azzardata l’ipotesi che sia stato celebrato appena il 15% circa delle udienze programmate prima dell’avvento della pandemia. Tra queste, una netta prevalenza è stata trattata con la modalità dell’udienza cd. cartolare – e la soluzione, gradita ai magistrati, in alcuni casi non è dispiaciuta neppure agli avvocati, in relazione ad alcune poco qualificanti e stereotipate attività d’udienza (meri rinvii, precisazione delle conclusioni) – che però, a dispetto della equivalenza disinvoltamente presupposta dal legislatore («lo svolgimento delle udienze civili … mediante … deposito in telematico di note scritte» recita l’art. 83, co. 7, lett. h, d.l. n. 18/2020), udienza non è, ma nulla più che la sostituzione dell’oralità con la scrittura. Assai più sporadico (per non dire tendente allo zero) è stato, invece, il ricorso all’udienza in video-conferenza, a causa di qualche ostacolo tecnologico e organizzativo, ma molto più per un diffuso atteggiamento di sfiducia verso l’attitudine della forma telematica a garantire un contraddittorio effettivo, di cui è segno tangibile anche la modifica legislativa che ha irragionevolmente imposto ai giudici ordinari di svolgere l’udienza “da remoto” (per definizione sganciata da limiti spaziali) mediante presenza fisica nell’ufficio giudiziario (disposizione successivamente riprodotta anche nell’art. 221, co. 7, d.l. n. 34/2020, convertito dalla legge n. 77/2020), mentre una previsione di segno contrario è stata adottata per i giudici speciali.

In secondo luogo, di là dalla segnalata frammentazione territoriale delle prassi, non sono mancate nelle linee guida soluzioni e sanzioni di dubbia correttezza, quando non praeter legem: tra tutte, l’imposizione di limiti dimensionali per gli atti depositabili dalle parti o l’equiparazione dell’omesso o tardivo deposito delle note di trattazione scritta all’ipotesi di diserzione bilaterale dell’udienza prevista dall’art. 181, co. 1, c.p.c. o di mancata comparizione dell’appellante, con le conseguenze previste dall’art. 348, co. 2, c.p.c. (v. in questo senso App. Napoli, 16 giugno 2020, n. 2151). Soluzione, quest’ultima, anch’essa riprodotta nell’art. 221, co. 4, d.l. n. 34/2020, recentemente convertito in legge, ma che si rivela certamente ingiustificata ora che il legislatore ha chiarito che l’udienza non si celebra, ma «è sostituita dallo scambio di note scritte».

La funzionalità della gestione telematica degli atti del processo è stata poi fortemente frenata dalla conclamata impossibilità del personale di cancelleria, ordinariamente collocato in modalità di lavoro agile durante il periodo emergenziale, di accedere “da remoto” ai registri di cancelleria ed operare sui fascicoli di causa: il che ha anche impedito di valorizzare l’opera di quei giudici che hanno messo a frutto il periodo di congelamento delle udienze per provvedere alla stesura dei provvedimenti arretrati (l’intervento di accettazione del cancelliere è, infatti, necessario per la pubblicazione delle sentenze e per l’inserimento nel fascicolo informatico degli atti e provvedimenti depositati).

Non può, infine, tacersi che il periodo è stato attraversato da aspre contrapposizioni tra le diverse categorie di operatori del processo (alcuni accusati di supina accettazione dello status quo, altri di anteporre il proprio personale interesse economico alla salute pubblica), aggravatesi ora che, con la parziale attenuazione del rischio sanitario, appare in tutta la sua impietosa evidenza lo stato di prolungata quarantena della giurisdizione: gli effetti nefasti che tale situazione ha sortito, sia quelli, immediatamente percepibili, su cittadini e imprese, sia quelli più sotterranei, ma non meno gravi, sul tessuto socio-familiare (si pensi al rischio delle violenze intrafamiliari acuite dalla convivenza forzata nel periodo del lockdown) avrebbero invece consigliato coesione e paziente ricerca di soluzioni condivise.

Sta di fatto che l’idea secondo cui, grazie ad un tratto di penna del legislatore, la giustizia civile potesse improvvisamente dal 1° luglio, risollevandosi dalle sue ceneri, post fata resurgere, è apparsa sin da subito una pia illusione, per almeno due ordini di ragioni.

La prima: la ripresa della celebrazione delle udienze in modalità tradizionale non ha comportato la revoca dei numerosi provvedimenti di rinvio a data successiva alla sospensione feriale, già disposti prima della conversione del d.l. n. 28/2020, né può incidere ex post sulle udienze già validamente fissate secondo modalità telematiche (secondo l’art. 1 l. n. 70/2020 «restano validi gli atti e provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 3, comma 1, lettera i, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28»). Peraltro, affinché la ripresa delle attività processuali non si traduca in mero slogan, è essenziale completare il rientro in ufficio del personale di cancelleria attualmente operante in cd. smart working: a questo fine, se può prescindersi dall’adozione di un provvedimento del Presidente del Consiglio, come parrebbe esigere l’art. 87 d.l. n. 18/2020, posto che l’art. 263 d.l. n. 34/2020 (emendato in fase di conversione in legge) accorda alla p.a. la possibilità di disporre in deroga all’art. 87 cit. (organizzando il lavoro dei propri dipendenti e l’erogazione dei servizi attraverso la flessibilità dell’orario lavorativo), il rischio è che, in assenza di direttive uniformi a livello centrale, le soluzioni volta a volta adottate nei singoli uffici si rivelino inadeguate.

La seconda ragione: i più attenti osservatori, anche al di fuori del finito microcosmo giudiziario, hanno colto che non vi sarebbe nulla di più fallace che desiderare un ritorno tout court alla normalità prepandemica, perché era proprio la normalità a costituire il problema (v., tra gli altri, l’articolo a firma di Angel Luis Lara, No volveremos a la normalidad. La normalidad era el problema, apparso su Il Manifesto del 4.4.2020).

Nei limiti del presente scritto, dunque, si può tentare di abbozzare qualche rapido spunto, per valutare ciò che dell’esperienza emergenziale merita di essere conservato in funzione di miglioramento dell’esistente.

Il distanziamento interpersonale coatto ha mostrato che la digitalizzazione degli atti processuali o è integrale o non è: mantenere un fascicolo di causa ibrido, che nasce cartaceo e prosegue digitale, crea una serie di inconvenienti legati alla conservazione, trasmissione nei gradi di impugnazione, necessaria consegna materiale degli atti. Merita allora di essere coltivata, al di là dei confini del periodo emergenziale, la previsione del deposito esclusivamente telematico degli atti introduttivi o comunque diversi da quelli cd. endoprocessuali nei giudizi di merito. È essenziale, però, che questo intervento si coordini con analoghe previsioni per promuovere il processo telematico in Cassazione e dinanzi ai giudici di pace, anche in vista del prossimo ampliamento di competenza di questi ultimi. Egualmente strategica appare, in quest’ottica, l’estensione dell’obbligo di deposito digitale a tutti i provvedimenti del giudice, obbligo che la legislazione telematica (v. art. 16 bis, co. 4, d.l. 179/2012) impone per il solo decreto ingiuntivo.

Ma è chiaro che del tutto insufficienti si mostrano, in proposito, misure di corto respiro (del tipo di quelle, da ultimo, introdotte, per i provvedimenti dei magistrati, nel co. 11.1 dell’art. 83 d.l. n. 18/2020 e, per gli atti di parte, nell’art. 221, co. 3 e 5, del d.l. n. 34/2020) che prevedano un deposito telematico ad tempus fino al 31 luglio o al 31 ottobre prossimo, specie se, come avviene per il giudizio di Cassazione, l’attivazione del servizio (in questo caso di deposito facoltativo degli atti) debba essere preceduta dall’adozione di un provvedimento dirigenziale (della direzione dei sistemi informativi del Ministero della Giustizia) allo stato non ancora emanato, pur mancando poco più di due mesi alla programmata scadenza della misura transitoria. D’altro canto, quanto alla digitalizzazione dei provvedimenti, appare urgente dotare tutti i magistrati, anche quelli onorari, degli applicativi necessari alla redazione e deposito telematico dei provvedimenti.

Venendo infine alle modalità di svolgimento delle udienze, nessuno può seriamente disconoscere che la partecipazione fisica dei difensori è quella potenzialmente in grado di meglio garantire l’effettività del contraddittorio.

Occorre però guardare con prospettiva laica alla eventualità che l’oralità, come un fenomeno carsico, si incanali gradualmente, e in ipotesi tipizzate, anche in percorsi diversi da quelli tradizionali, favoriti dalla evoluzione tecnologica. Né si deve enfatizzare oltre misura la componente della vicinanza fisica tra parti e giudice o della prossemica che le udienze con collegamenti audiovisivi non riuscirebbero a garantire: già Calamandrei (Elogio dei giudici scritto da un avvocato, 2018, 84) ammoniva che l’oralità «che vuol dire espressione schietta e semplice del proprio pensiero» è aliena dall’oratoria che «è in gran parte questione di mimica: mettete a sedere un oratore, e subito cambierà il registro della sua musica. Non oso immaginarmi Cicerone che declami le sue Catilinarie, compostamente seduto dinanzi a un tavolino». Chi ha pratica degli uffici giudiziari sa, poi, che l’oralità, da valutarsi non in potenza, ma in atto, deve fare quotidianamente i conti con alcune variabili (l’affollamento delle aule, le modalità di gestione dell’udienza, il carico del ruolo, la delega a procuratori spesso ignari della sostanza della controversia), in grado di ostacolare un disteso e proficuo dibattito tra parti e giudice. Da questo punto di vista, non è escluso che l’udienza che si svolge mediante collegamento audiovisivo possa talvolta assicurare un ascolto più sereno e ponderato delle ragioni delle parti da parte di un giudice meno distolto da sollecitazioni esterne.

Parti o difensori affetti da disabilità, avvocati esercenti extra districtum o con difficoltà di spostamento sono, allora, alcune delle ipotesi in cui i modelli dell’udienza in videoconferenza, previo consenso delle parti, o dell’udienza mista (in parte in presenza e in altra parte da remoto, per chi ne faccia richiesta) meritano di essere almeno saggiati, anche per la messa a punto di alcune criticità. In questa direzione si muovono le modifiche apportate in fase di conversione in legge del d.l. n. 34/2020 (v. art. 221, co. 6 e 7), che prevedono una sperimentazione di queste modalità fino al 31 ottobre prossimo.

Problema non secondario è, certo, quello della pubblicità di queste udienze che, in futuro, potrebbe garantirsi mediante la trasmissione in streaming: l’esigenza di rispettare tale principio si pone però, nel processo civile, soltanto in relazione alle udienze di discussione (non invece per quelle dinanzi al giudice istruttore) e, come più volte affermato dalla Consulta, neppure in termini assoluti e inderogabili, potendo cedere in presenza di particolari circostanze o procedimenti, sulla base di eccezioni obiettive e razionali (v. C. cost. n. 12/1971 e n. 212/1986).

Il rischio di una “giustizia segreta” (come recentemente prefigurata da Cons. Stato n. 2539/2020) o comunque silenziata, con soppressione del dibattito in udienza è, dunque, molto più concreto per il modello a trattazione scritta, che meriterebbe pertanto di essere fortemente ridimensionato, sempre ancorato al preventivo accordo tra le parti, e riservato alle sole udienze a basso profilo problematico (meri rinvii, precisazione delle conclusioni, giuramento c.t.u.), di cui potrebbe ipotizzarsi, in futuro, anche una totale eliminazione (v. in questo senso l’art. 221, co. 8, d.l. n. 34/2020, conv. dalla l. n. 77/2020). D’altronde, l’ipertrofia di atti scritti nel processo civile non ha certo bisogno di trovare un nuovo alleato nelle note sostitutive dell’udienza che (in quanto non soggette alla necessaria stringatezza dei verbali) rischiano di produrre la proverbiale eterogenesi dei fini di uno strumento, concepito per sfrondare le attività, ma in grado di tramutarsi in un imprevisto appesantimento del materiale decisorio.

Le previsioni da ultimo introdotte (art. 221, co. 4, d.l. n. 34/2020, da poco convertito in legge) non fanno però ben sperare, orientandosi verso il ricorso alla modalità a trattazione scritta esteso a tutte le udienze che prevedano la presenza dei (soli) difensori e, di fatto, imposto dal giudice, con ribaltamento in capo alle parti dell’onere di chiedere, in termini brevissimi (e senza garanzia di ottenerla), la trattazione orale.

 

Bibliografia essenziale: Briguglio, A., La possibile epidemia litigiosa e la giurisdizione civile italiana, in Judicium.it; Carratta, A., a cura di, Giustizia civile ed emergenza coronavirus, in corso di pubblicazione in Giur. it., 2020; Civinini, M.G.-Scarselli, G., Emergenza sanitaria. Dubbi di costituzionalità di un giudice e di un avvocato, in Questionegiustizia.it; Consolandi, E., Lavorare da remoto sui registri di cancelleria si può: criticità e soluzioni tecniche, in Processociviletelematico.it; Corea, U., Il diritto di difesa e di accesso alla giustizia civile ai tempi (e oltre) l’emergenza sanitaria, in Judicium.it; Cossignani, F., Il processo civile ai tempi del coronavirus, in Diritto Oggi, Treccani.it;  Costantino, G.-Orlando, M., La Giustizia da remoto: adelante…con juicio. Seconda parte, in Giustiziainsieme.it; Dalfino, D.-Poli, G.G., Il «remoto» è già passato (le udienze civili nell'emergenza epidemiologica e le ulteriori novità del d.l. 28/20), in Foro it., 2020, V, 225; Dalfino, D.-Poli, G.G., Emergenza epidemiologica da COVID-19 e Protocolli d’udienza: presente incerto e futuro possibile della trattazione delle controversie civili, in Foro News; D’arrigo, C.-Costantino, G.-Fanticini, G.-Saja, S., Legislazione d’emregenza e processi esecutivi e fallimentari, in Inexecutivis.it; De Stefano, F., Il processo civile in fase tre, in Giustiziainsieme.it; Mancuso, C., La giustizia di fronte all’emergenza: il rinnovato ruolo del soft law, in Judicium.it; Panzarola, A.-Farina, M., Il diritto processuale civile e l’emergenza Covid-19 (le garanzie individuali nello stato di eccezione), in Judicium.it; Poliseno, B., Il diritto di visita ai tempi del Covid-19, in Foro it., 2020, V, 211; Scarselli, G., Contro le udienze a remoto e la smaterializzazione della giustizia, in Judicium.it; Valerini F., In difesa dell’udienza da remoto, in Judicium.it.

 

Giorgio Giuseppe Poli


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